《土地管理法》以及《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》）规定了国有土地使用权的有偿收回制度。《土地管理法》第五十八条[1]规定，为实施城市规划进行旧城区改建以及其他公共利益需要，确需使用土地的，政府可收回土地使用权，并对使用权人给与适当补偿，但并未明确具体补偿方式。《征补条例》第二条、第十三条[2]规定，为了公共利益的需要可以征收国有土地上的房屋，国有土地使用权因为房屋的被征收而一并收回；第二十一条[3]规定，补偿方式包括货币补偿与产权调换。
在国有土地上房屋征收的情形下，政府依据《征补条例》以房屋产权调换的方式对被征收人进行补偿，被征收人取得置换房屋的所有权，并基于房地一体原则取得相应土地使用权，并不存在任何争议。存在争议的是，政府部门在收回国有土地，尤其是商事企业的国有土地时，往往直接以土地置换的方式进行补偿，即向其另行交付一块特定价值的国有土地使用权。此种土地置换补偿的效力在司法实践中产生了巨大争议。
我国对于国有建设用地尤其是经营性建设用地使用权的取得，实施公开出让的原则。《城市房地产管理法》第十三条[4]、《土地管理法实施条例》第十八条[5]等明确，对于国有土地尤其是商业、旅游、娱乐等经营性用地使用权，原则上应通过拍卖、招标等公开竞争性方式进行出让，仅在不具备公开竞价的条件下，方可协议出让。
2002年，原国土资源部出台《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（以下简称《招拍挂规定》），其第四条规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。前款规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。”2007年修订后的《招拍挂规定》将表述调整为“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”《招拍挂规定》效力层级属于部门规章，其作为下位法，在《城市房地产管理法》《土地管理法实施条例》的基础上，进一步缩紧了尺度，对于商业等经营性用地，明确必须以公开竞价方式出让，而未设置任何例外，即《招拍挂规定》不允许商业用地等经营性用地的定向出让。同时，如果土地通过招标方式进行出让，则还需进一步遵守《招标投标法》第二十条、第三十二条第二款[6]等关于公开、公平招投标原则的约束。
在此种背景下，如政府主管部门以土地置换的方式对与原土地使用权人进行补偿，此种土地定向出让的安排就与我国现行经营性国有建设用地使用权公开竞价出让制度相冲突，从而导致对此种土地置换协议的效力争议。
国有土地使用权收回补偿协议属于典型的行政协议，需同时遵守行政法律规范和民事法律规范。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议司法解释》）第十二条第一、二款[7]以及《民法典》第一百五十三条[8]、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（以下简称《民法典合同编司法解释》）第十七条第一款[9]第（二）项规定，如果协议约定违反我国法律、行政法规的强制性规定，或者存在影响社会稳定、公平竞争秩序、损害社会公共利益等情形的，将被认定为无效。
此外，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《国有土地合同纠纷司法解释》）第二条[10]规定，土地出让协议的签署主体是否具备土地出让的行政职权，也会影响合同效力。
实践中，受限于我国对于土地用途与流转的规制，土地置换无法直接完成，一般需要政府不同部门以及不同环节的协调配合。相关主管部门往往通过限制竞买人资格条件、事先约定土地出让金补偿制度等方式，实现土地置换协议与土地公开出让机制的衔接。因此，政府主管部门的各种行为性质如何认定，前述法律规范如何适用，均构成对土地置换协议效力的影响因素。经检索我国相关司法判例，不同法院的认识也存在较大分歧。
（一）认为国有土地置换协议无效
(2018)皖18民终766号案例中，郎溪管委会与鲁建设等三位自然人签署《土地置换协议》，约定郎溪管委会以加油站以西土地挂牌出让给鲁建设等人并协助办理用地手续，用以置换鲁建设等人加油站土地用于修建道路。安徽省宣城市中级人民法院认为，郎溪管委会并非用于置换的土地的权利人，双方约定以“挂牌出让”的方式将土地交付给鲁建设等人，实质是就建设用地使用权出让问题进行约定，因为郎溪管委会并不具有土地出让主体资格，内容违反了法律强制性规定，故而认定《土地置换协议》无效。该判决虽未直接援引法律规范，但严格遵照执行了前述《国有土地合同纠纷司法解释》的规定。
(2016)鲁民申185号案件中，烟台开发区国土局与巨人公司签订《调换土地协议书》，约定烟台开发区国土局将本属集体土地的A-14小区土地转为国有建设用地后，通过挂牌方式将A-14小区土地定向出让给巨人公司，置换巨人公司原F-3小区土地。山东省高级人民法院认为，一方面，《调换土地协议书》签署前A-14小区土地系农民集体所有，因此《调换土地协议书》的内容违反了原《土地管理法》（2019年修订之前）关于农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设的强制性禁止规定；另一方面，2022年《招拍挂规定》出台后，我国对经营性土地使用权统一实行招拍挂方式出让，该政策调整也是评判国有土地使用权出让合同效力的重要参照依据。因此，认定《调换土地协议书》无效。
（二）认为国有土地置换协议有效
(2021)皖民终433号案例中，海信公司与安庆长江大桥管委会签订《土地置换协议》，约定海信公司以A-4地块使用权置换大桥开发区控规中C-12地块；海信公司通过招拍挂程序与安庆市国土资源管理局签订土地出让合同并支付土地出让金，如其最终支付的土地出让金高于目前双方对于大桥开发区控规中C-12地块的评估价格，则超过部分由安庆长江大桥管委会全额补偿给海信公司。《土地置换协议》签署后，安庆长江大桥管委会发函收回海信公司A-4号地块使用权。后安庆市国土资源局对C-12地块西南区进行挂牌出让，海信公司股东安庆润城置业公司参与竞标并成交，与安庆市国土资源局签署《国有土地出让合同》并支付了土地出让金。安庆长江大桥管委会与海信公司签署《土地置换补偿结算协议》并向海信公司支付了相关差价。安庆长江大桥管委会（后更名为安庆宜秀经开区管委会）主张《土地置换协议》中关于安庆长江大桥管委会支付土地置换差价的相关约定无效，理由为土地出让招标前双方设定投标条件，系排斥潜在投标人，损害其他人合法权益；且约定土地出让金的返还，损害了国家利益。对此，安徽省高级人民法院认为，《土地置换协议》及《土地置换补偿结算协议》是双方基于安庆长江大桥管委会收回海信公司土地使用权的事实自愿签署，相关价款金额均经双方委托评估，具有补偿性质，土地置换前后，海信公司并未获得额外不当利益，因此认定相关系合法有效。
(2021)闽民终757号案例中，安溪县政府与长翔公司签订《置换协议》，约定安溪县政府对长翔公司三宗商住用地进行收储，并按照“区位条件、建设指标、地块面积”三者等同或类同的原则进行置换。后长翔公司向安溪县政府交付被收购的土地后，安溪县政府因用于置换的土地长期未能完成农用地转建设用地和土地征收等相关工作，而未能完成对长翔公司土地置换，双方产生争议。安溪县政府主张《置换协议》无效，理由为案涉土地收回只能采用作价即货币补偿的方式，《置换协议》约定以土地置换的方式给予补偿，违反经营性用地提前收回的强制性规定；且用于置换的土地转为建设用地后，应当采取“招拍挂”等公开方式进行出让，《置换协议》约定将地块协议出让给长翔公司，在法律上不具有可履行性。对此，福建省高级人民法院认为，《置换协议》系为了政府规划需要收储土地而协商进行土地置换，不同于单纯的经营性土地出让，因此不适用《物权法》《招拍挂规定》中经营性建设用地应当招标、拍卖或者挂牌方式出让国有土地使用权的强制性规定。而《房地产管理法》明确土地使用权可以采取协议方式进行出让，我国现行法律、行政法规也未对土地置换作出明文限制，因此认定案涉《置换协议》合法有效且具有可继续履行性。
此外，湖南省益阳市中级人民法院(2017)湘09行初19号等也均认为国有建设用地的置换协议合法有效。
从最高人民法院的司法尺度来说，我们尚未检索到其针对土地置换协议效力问题及其法律适用的专门论述。但从(2021)最高法民申1929号判例来看，因为合同效力问题属于法院依职权审查事项，最高院认为哈尔滨市政府相关主管部门对华风公司曾承诺通过以相等面积相同性质的土地进行置换来收回其现有土地使用权，进而支持哈尔滨自然资源局应当履行土地置换义务，实质也是认可了此类土地置换协议的效力。
从前述判例可以看出，将土地置换协议认定为无效的法院，实质上是认为通过出让方式取得国有建设用地的，均应通过公开竞价获取土地使用权，而不应存在任何例外。但我们更赞同(2021)闽民终757号案例中福建省高级人民法院的分析，认为因原土地使用权被收回而获取置换土地使用权，不应适用经营性建设用地应招拍挂出让的制度。
第一，从《招拍挂规定》关于经营性用地公开出让制度的初衷而言，我们理解主要是为了保证房地产项目开发过程中竞争的公平性和效益，一般情况下土地受让方拿地是为了扩大其商业利益。但在土地使用权收回的情形下，原土地权利人获取置换土地只是弥补其因原土地被收回而产生的损失，并不是为了扩张新的利益；
第二，从法律规定角度而言，如前所述，《城市房地产管理法》第十三条、《土地管理法实施条例》第十八条并不禁止经营性国有建设用地的协议出让；我国现行法律规范也并未明确收回国有土地使用权的补偿方式，即并不禁止通过土地置换方式对收回土地使用权进行补偿；
第三，从强制性规定对合同效力的影响而言，《招拍挂规定》属于部门规章，并不属于法律、行政法规的强制性规定。虽然根据《民法典合同编司法解释》第十七条第一款第（二）项规定，合同在违背社会公共秩序时也可能被认定为无效，但如前所述，土地使用权置换导致的对招拍挂制度的违反，对社会公共秩序的影响较轻，因此而否定合同效力，对于原土地使用权已被收回的合同相对方而言，反而将产生更大的权益损失。参照《民法典合同编司法解释》第十六条第一款第（一）（二）项[11]规定，举重以明轻，此种对社会公共秩序的轻微违反并不足以因此导致土地置换协议无效。
当然，前述观点也仅为我们对相关争议问题的倾向性理解与分析，相关规则的明确，仍有待于国有建设用地土地使用权取得与收回补偿制度的进一步细化与衔接。
[1]《土地管理法》第五十八条：有下列情形之一的，由有关人民政府自然资源主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：
（一）为实施城市规划进行旧城区改建以及其他公共利益需要，确需使用土地的；
（二）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；
（三）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；
（四）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。
依照前款第（一）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。
[2]《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条第三款：房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。
[3]《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条：被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。
被征收人选择房屋产权调换的，市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房屋，并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。
因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。
[4]《城市房地产管理法》第十三条：土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。
商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。
采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。
[5]《土地管理法》第十八条：国有土地使用权出让、国有土地租赁等应当依照国家有关规定通过公开的交易平台进行交易，并纳入统一的公共资源交易平台体系。除依法可以采取协议方式外，应当采取招标、拍卖、挂牌等竞争性方式确定土地使用者。
[6]《招标投标法》第二十条：招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。
第三十二条第二款：投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。
[7]《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十二条：行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效。人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效。
[8]《民法典》第一百五十三条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。
[9]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第十七条第一款第（二）项：合同虽然不违反法律、行政法规的强制性规定，但是有下列情形之一，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第二款的规定认定合同无效：（二）合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共秩序的。
[10]《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。
本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府自然资源主管部门追认的，可以认定合同有效。
[11]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第一款第（一）（二）项：合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第一百五十三条第一款关于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定认定该合同不因违反强制性规定无效： (一)强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正； (二)强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现。