2020年9月1日，《保障中小企业款项支付条例》（以下简称《条例》）实施，其中第十五条规定：“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”《条例》刚公布之初，曾“火热”一时，认为这是保障中小企业[1]权利的重大“利器”，但现在却少有人提，不少人认为该逾期利息已然高于“司法限额”[2]4倍LPR应不会获得支持。那具体司法实践中，法院是如何考量适用该条款的呢？笔者拟写此文，拟从案例出发，谈谈关于“日万分之五”逾期利息的适用。
笔者在进行案件检索（北京地区）过程中，发现司法实践中，的确各案裁判尺度不一：
（一）（2022）京03民终7136号案
该案中，作为中小企业的案涉债权人按照《条例》十五条规定“日万分之五”主张利息，认为虽案涉合同签订在《条例》之前，但债务人公司逾期付款行为一直持续至《条例》实施后，故至少从2020年9月1日《条例》实施之日起，应按照“日万分之五”计算逾期利息。人民法院判决认为双方签订合同《条例》尚未实施，债权人公司主张缺乏依据。
（二）（2023）京01民终5141号案
该案中，一审法院北京市海淀区人民法院认为，根据《条例》第三条第二款规定：“中小企业，大型企业依合同订立时的企业规模类型确定。中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业。”案件中，案涉债权人并未提交证据证明案涉合同订立时其属于中小企业，且已经在合同订立时主动告知案涉债务人其属于中小企业。故对于案涉债权人要求日万分之五的利率计算逾期违约金不予支持。一审法院根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，酌定按照违约行为发生时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍（年利率5.775％）计算逾期违约金。二审法院北京市第一中级人民法院虽在本院认为部分未明言认可该观点，但鉴于结果上维持了一审判决，可能亦是持相关观点。
（三）（2023）京03民终5874号
该案中，案涉合同亦签订在《条例》实施之前，逾期付款行为发生在《条例》实施之后。人民法院审查认为案涉债权人公司为小微企业，债务人公司系大型企业，符合适用《条例》的主体条件。在双方在合同中未约定逾期利息，债务人公司拖延支付债权人公司款项的情况下，债权人公司有权向债务人公司主张逾期付款利息，判决利率至2020年9月1日前按照银行贷款罚息利率计算，9月1日后按照日利率万分之五计算，自每个项目最后一次供货60天后开始起算利息。上诉中，债务人公司亦提出债权人公司在合同签订时未告知其属于“中小企业”，二审法院认为该主张“于法无据”。
根据上述案例检索，目前关于“日万分之五”逾期利息的适用在司法实践中的主要争议在于：“日万分之五”计息适用是否溯及至《条例》实施前订立的合同，是否以中小企业在订立合同时告知身份为前提。
有观点认为发生合同关系的法律事实是合同订立，故在合同纠纷审理时，应依据合同订立时的法律，基于“法不溯及既往”的原则，如合同订立行为发生在《条例》实施前，则就不应当适用《条例》。如上文(2022)京03民终7136号案应是如此考虑。但实践中，多是合同订立在《条例》实施前，但违约逾期付款行为持续发生在《条例》实施后，对于此种情形，如简单一刀切，但凡合同订立在《条例》实施前就不予适用，这也不符合《条例》旨在解决拖欠中小企业款项问题，优化营商环境，维护良性市场交易秩序之初衷。且我国《立法法》[3]及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》[4]中均有关于“有利溯及”原则的规定，笔者认为，这实际上给到了就《条例》实施前订立合同的中小企业在面临逾期付款时，主张适用《条例》的一个空间，具备一定的合理适当性。笔者检索，如（2023）沪02民终5539号案，上海市第二中级人民亦是持此观点。上文（2023）京03民终5874号案件中，虽人民法院未对溯及问题进行释明，但实际上也是认可《条例》可溯及至实施前签订的合同。
而就是否以需要以“主动告知身份”为前提，司法实践中争议亦较大。一方观点认为，既然《条例》第三条第二款规定中小企业告知其“身份”，基于可预见原则，作为合同相对方的机关、事业单位、大型企业当然应是在知晓对方身份的前提下，仍不约定逾期利息且逾期付款，才需面临这一“日万分之五”这一高额的逾期利息。如不以中小企业主动告知为前提，则该《条例》第三条第二款之规定，将成为“空文”。但笔者以为，此种观点更应针对的《条例》实施后签订的合同，如上文（2023）京01民终5141号案件。而针对《条例》实施之前签订的合同，在合同签订的当时，中小企业显然不可能依据《条例》第三条第二款规定，告知合同相对方其“中小企业”身份。针对《条例》实施前签订的合同，如同时适用该二条款，无疑在逻辑上会陷入“自相矛盾”的怪圈。笔者检索，针对《条例》实施前签订的合同，人民法院认可溯及适用《条例》第十五条的情况下，对于“主动告知身份”与“日万分之五”计息的关系上，各法院裁判也都各有不同：如上文（2023）京03民终5874号，人民法院直接以《条例》实施之日起算日万分之五的逾期利息（未考虑告知身份）；在（2022）苏02民终4576号中，人民法院以起诉之日起算日万分之五的逾期利息（认为起诉之日为告知身份之日）；在（2023）沪02民终5539号案，人民法院则直接以逾期付款之日（认为不以告知身份为前提，债务人公司不知晓对方经营情况，有悖正常商事交易行为）。
综上，笔者以为，目前在个案的裁判上，不同法院根据各自不同案情，在适用尺度上也是各有说理，似乎尚未形成统一的观点。但这不妨碍中小企业及机关、事业单位、大型企业各自窥见“自我保护，规避风险”的方式。
（一）中小企业
无论是在《条例》实施之前签订的合同，目前仍存在逾期付款争议，还是《条例》实施之后签订的合同，更早的告知中小企业的“身份”，无疑都将对于主张日万分之五的逾期利息更为有利。
（二）机关、事业单位、大型企业
2020年9月1日《条例》实施后，财政部与工业和信息化部亦联合发布《政府采购促进中小企业企业发展管理办法》，要求在政府采购活动中应当加强采购需求管理、落实预留采购份额、价格评审优惠、优先采购等措施，提高中小企业在政府采购的份额，支持中小企业发展。由此可见，尤其对于机关、事业单位而言，发生货物、工程、服务交易时，不知“中小企业”身份的可能性很小。而随着信息化发展，目前诸如企查查等APP中均有关于企业规模的测算，大型企业等获悉对方“中小企业”身份十分便捷。笔者以为，对于“中小企业主动告知身份”作为“日万分之五”计息的前提这一本就存在争议的观点，也会受到较大挑战。机关、事业单位、大型企业响应国家号召，在与中小企业签约时，厘定公平合理的逾期付款利率将更为有利。
[1]《保障中小企业支付条例》第三条规定：本条例所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业；所称大型企业，是指中小企业以外的企业。工业和信息化部、国家统计局、国家发展和改革委员会、财政部四部委就联合下发了《中小企业划型规定标准规定》，可一直此《规定》判定企业规模。
[2]《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。故实践中，不乏将4倍LPR作为判定利率是否过高，“司法限额”一词纯属笔者戏称。
[3]《中华人民共和国立法法》第一百零四条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。
[4]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二条规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。