不动产登记一般分为本登记和预告登记，本登记是指对于已经实际发生的物权变动进行的登记。预告登记，是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。抵押预告登记是预告登记的一种，也称预抵押，目的在于当能够办理抵押登记时，预告登记权利人能够获得较之其他担保物权人或者债权人处于更加优先的顺位，实践中常见于商品房预售按揭交易。
本文主要围绕抵押预告登记对抵押不动产转让的限制作用及其对抵押财产具有的顺位效力展开讨论。
（一）法律规定分析
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）施行前，关于不动产抵押预告登记的法律规定主要见于《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第四条“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”
《民法典》将其规定在第二百二十一条：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”本条款对依据“房屋买卖协议”和“其他不动产物权协议”进行预告登记作出了统一规定，二者会产生相同法律效果，即进行预告登记后，需经预告登记权利人同意才能产生物权变动的法律效力。据此，前者能有效防止现实中“一房二卖”的问题，而后者如进行抵押预告登记，将会对抵押物所有权的转让产生限制，即抵押人若要处分不动产需要抵押预告登记权利人的同意，才能发生物权变动。
《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》一书将上述规定视为“制定法上的漏洞”。该书认为《民法典》对预告登记制度效力进行规定时没有顾及抵押预告登记的特殊性，预告登记效力“难以适用不动产抵押的预告登记”，抵押预告登记不应具有限制抵押人处分抵押物的效力。
笔者认为，由于《民法典》颁布前，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，针对抵押物我国采取的是原则上未经抵押权人同意不得转让的立场。但《民法典》实施后，根据《民法典》第四百零六条：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响，抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人”的规定，抵押人转让抵押物不再需要经过抵押权人同意，仅需要通知抵押权人即可。由此，抵押预告登记作为保障将来抵押权实现的临时性预告登记，却能限制抵押物所有权的转让，其效力甚至强于抵押权本登记，显然于法理不通。
（二）案例研析
司法实践中，法院对《民法典》实施后设立抵押预告登记是否限制不动产所有权的转让存在不同观点。
山东省成武县人民法院(2023)鲁1723民初1167号民事判决中，法院认为该案由于某公司原因，涉案房产不具备办理抵押登记条件，但设立的预抵押登记仍然有效。某公司未经预告登记的权利人某支行的同意，又与李某签订商品房买卖合同，该商品房买卖行为不发生物权变动效力。上述案例，法院依据《民法典》第二百二十一条规定，认为当事人处分不动产应取得抵押预告登记权利人的同意。由此肯定了抵押预告登记对不动产所有权转让具有一定的限制作用。
但也有法院将抵押预告登记权利人界定为抵押权人，参考适用《民法典》第四百零六条规定，认为不动产办理抵押预告登记后，抵押人（登记义务人）可以自由转让“抵押财产”，但需要通知抵押权人（抵押预告登记权利人）。
如，福建省宁德市中级人民法院(2022)闽09民终856号判决中，法院认为“抵押权人无法阻止抵押人转让财产……更何况，本案中某支行仅办理了抵押预告登记”，因此没有支持抵押预告登记权利人的主张。
又如山东省郯城县人民法院（2021）鲁1322执异16号执行裁定书中，法院认为“根据《民法典》第四百零六条规定：‘抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人’。涉案房产办理了抵押预告登记，虽然抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，但现无证据证明是否通知抵押权人……”可知，法院认为抵押预告登记情形下，转让不动产并不需要抵押预告登记权利人同意，仅需要参照履行对抵押权人义务的规定对其进行通知即可。
综上，笔者认为不动产抵押预告登记在对抵押不动产所有权转让方面的限制作用有限。当前司法实践虽然存在争议，但相信随着《民法典》生效后进行抵押预告登记并由此产生抵押不动产所有权转让纠纷案件的增多，法院引用参照《民法典》第四百零六条支持抵押人无需取得抵押预告登记权利人同意即可转让抵押物的判决数量会呈上升趋势。
实务操作中，如抵押预告登记权利人拟限制抵押不动产的转让，在办理不动产抵押预告登记时，可将限制、禁止抵押不动产转让的约定内容同时予以登记。但因各地方不动产登记管理规定可能不同，建议与当地不动产登记管理机构联系确认，避免权利受损。
抵押预告登记对抵押财产顺位效力的规定目前主要见于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》。该解释第五十二条第一款规定，“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”
《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》一书中则认为“承认抵押预告登记的顺位效力是必然的选择”。抵押权进行预告登记的主要目的是在能够办理抵押登记时，预告登记权利人能够获得较其他担保物权人或者债权人更加优先的顺位。如果不承认其顺位效力，则无法保障当事人将来物权的实现。
最高人民法院司法案例研究院公布的2023年度案例(2021)闽0122民初3611号金融纠纷案中，法院对抵押预告登记进行了审查，最终支持了抵押预告登记权利人对抵押不动产享有的优先受偿权[1]。综上，抵押预告登记权利人具有就抵押不动产优先受偿的权利，但需要符合抵押财产已经办理建筑物所有权首次登记且预告登记有效的法定条件。
（一）对抵押财产享有优先受偿权的条件
1.抵押财产已经办理建筑物所有权首次登记
《不动产登记暂行条例实施细则》第二十四条规定：“不动产首次登记，是指不动产权利第一次登记”。建筑物所有权的首次登记，一般指房地产开发企业在建筑物竣工验收后就建筑物所有权办理的首次登记。房屋所有权人是该开发商，属于初始登记，此产权证属于通说的“大产权证”。抵押预告登记的不动产是否已经办理首次登记，是区分抵押预告登记法律效果的首要条件，对于已经办理首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，则认定抵押权自预告登记之日起设立。
2.不存在预告登记失效情形
根据《民法典》第二百二十一条第二款“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效”的规定，债权消灭和未在法定期间内申请抵押本登记会导致抵押预告登记失效。
合法有效的债权是抵押预告登记存在的法律基础。如主合同和/或抵押合同被认定无效或解除、债务已经履行或互相抵消、债权人免除债务等债权债务终止情形导致债权消灭，抵押预告登记也会相应失效。
此外，《民法典》还规定当事人在办理抵押预告登记后，应自具备抵押登记条件之日起九十日内办理抵押登记，否则预告登记失效。但法律并未明确未能在规定时间内申请登记的原因归责于哪一方。对此，最高人民法院民事审判第二庭认为，由于实践中预告登记权利人对“能够进行抵押本登记”的条件是否已经具备可能并不知情，应以权利人知道或应当知道该等条件已经具备之日起计算登记期限。
（二）破产情形下对抵押财产的优先受偿
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条第二款对破产情形下抵押预告登记的法律效力作出了规定。该条规定，“当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。”根据该规定，若抵押物属于破产财产，则抵押预告登记权利人可在破产申请受理时的抵押财产价值范围内优先受偿。
根据法理，笔者认为，抵押人破产时，即使预告登记权利人尚不具备办理抵押登记的条件，也可参照《企业破产法》第四十六条第一款：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期”的规定视为条件已成就，即赋予抵押预告登记具有抵押登记的效力，由此主张优先受偿。
根据《民法典》预告登记的相关规定，处分不动产非经预告登记权利人同意将不发生物权变动的法律效力，但《民法典》对抵押权本登记中规定，抵押物的物权变动不以抵押权人的同意为前提。因此，目前抵押预告登记能否对抵押不动产转让产生限制物权变动的效力存在一定争议。关于抵押预告登记对抵押财产顺位效力，根据目前法律规定及司法实践分析，在符合抵押财产已经办理建筑物所有权首次登记且预告登记有效的法定条件下，抵押预告登记权利人对抵押不动产享有优先受偿权则毋庸置疑。
[1] 法院经审查认为，该案中某银行依约向刘吉某指定交易账户发放贷款，刘吉某未按合同约定还款，已构成违约。刘吉某、冯文某自愿以某房产为本合同项下所有债务提供抵押担保并办理了抵押预告登记。案涉房屋已于2015 年1月12日完成首次登记，且不存在预告登记失效的情形，故某银行对案涉房屋的抵押权于预告抵押登记之日起即设立，某银行主张对抵押房产折价或拍卖、变卖所得款优先受偿理由充分。