前言：
刑事犯罪中的违法所得，顾名思义，即犯罪嫌疑人或被告人通过实施违法犯罪行为所从中获得的一切钱财物，常见的如货币、贵重首饰、车辆等。
实践中，行为人通过成立不具备国家金融管理法律法规要求资质的公司[1]，吸引不特定社会公众将其自有资产投向公司所宣称的理财项目并承诺以高额利息回报，公司再将这些资产外借，赚取利差（一种P2P模式）的模式，往往会被认定为《刑法》第一百七十六条规定的非法吸收公众存款行为[2]。作为这类P2P公司的业务员，在与公司订立劳动合同时，除了约定提成、佣金或报酬等事项外，有时还会就底薪进行约定。那对于与公司签订劳动合同的劳动者，尤其是仅约定有工资底薪的普通业务员而言，这部分看似属于其付出劳动后“应得的工资收入”也要属于“违法所得”而被依法追缴或退赔吗？
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]16号）（下称《意见》）第五条对涉嫌非法吸收公众存款罪中的“违法所得”进行了界定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。”此外，该《意见》第五条对于违法所得及追缴的范畴一并进行了界定：“以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。”
之后，2020年12月国务院颁布的《防范和处置非法集资条例》第二十六条再次明确：“清退集资资金来源包括：（三）非法集资人及其股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他相关人员从非法集资中获得的经济利益；（五）在非法集资中获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益。”
根据上述法律规定，普通业务员因吸收资金而获得的代理费、好处费、返点费、佣金和提成作为违法所得没有争议，因为该部分资金与吸收的资金直接挂钩，系根据业务员吸收资金的业绩而支付给其的报酬。但是作为业务员，其看起来只是一个听命于上级、拿钱干活的普通雇员，所得的工资底薪也是其付出了劳动后应得的收入，对于该部分收入是否属于违法所得似乎还有待商榷。
通过查阅大量案例，笔者发现在涉非法吸收公众存款罪的相关案例中，对于被告人在案涉公司任有总经理、业务总监、业务经理、团队经理等管理层职位的，很多法院在判决书中会对这类“管理层被告人”的工资收入进行明确认定并作为定罪量刑、追缴退赔的依据。比如陕西省高级人民法院在（2021）陕刑终136号判决书中的认定：“2016年2月至2016年12月，被告人张某某历任西安班雅装饰工程有限公司总经理、善友汇公司事业部总经理等，个人及集资团队向社会集资参与人吸收资金29504675.32元，其中，个人名下投资316000元。其个人领取工资提成1204752.29元。责令上诉人张春红退赔赃款1204752.29元。”北京市高级人民法院在（2019）京刑终175号终审裁定中的认定：“2014年1月至2016年8月间，被告人甘某某到华赢集团负责行政管理，后被任命为行政副总裁，协助白某某管理华赢集团，参加非法集资决策研究，通过下属企划部对华赢集团及理财项目进行宣传推广，配合非法集资活动开展。甘某某参与非法吸收公众资金共计84亿余元，以工资、奖金名义获利116万余元。”再比如北京市朝阳区人民法院在（2021）京0105刑初2936号判决书中的认定：“经审理查明，2015年10月至2018年12月，被告人史某某在该公司先后任第一销售中心一分公司管理人员、第二销售中心负责人等，涉及非法吸收公众存款人民币8000余万元，并在公司取得工资、提成等违法所得。”
相比之下，对于被告人作为普通业务员的情形，较少有判决会对这类普通业务员的工资底薪收入情况及是否作为违法所得进行明确表述。比如，在笔者近期参与的这起案例中，已判的多名同案犯中，虽然被告人身份都是业务员，但法院仅对其中一名同案普通业务员的工资底薪收入在判决书中进行了明确认定：“其中，厚某某参与非法吸收资金共计人民币2000余万，并挣取工资和提成”，并以此作为定罪量刑、追缴退赔的依据。通过查阅其他同案由判决，发现对于普通业务员的工资底薪收入部分的明确认定也比较少见，多数是以“工资收入”等措辞一笔带过。
实践中，虽然对于普通业务员的工资底薪收入应否作为违法所得并没有明确的法律规定，但大部分判例都倾向于将这笔收入认定为违法所得并予以追缴。笔者认为，对于这一问题，可以从两个方面理解。
其一是犯罪主体层面。两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第二条明确，“如果是个人为实施非法集资犯罪活动而设立单位实施犯罪活动的，或单位设立后是以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。”从这条规定来看，对于为了进行吸收或变相吸收公众存款而成立不具资质的公司或成立公司后主要是进行非法吸收或变相吸收公众存款活动的，往往会被认定为是自然人犯罪而非单位犯罪，在自然人犯罪框架下作为这类公司的普通业务员，虽然具有作为普通职员上班、领取工资底薪的合法外观，但其如果是参与实施了非法吸收公众存款活动中的一环或几环，比如发传单、拉客户、签合同、帮助贷款抵押等行为，那么即使是普通业务员在客观上也就满足了“实施非法吸收或变相吸收公众存款活动”这一构成要件，其身份就不会等同于单位犯罪中只是听从上级发号施令、干活拿钱的工具人，而是自然人犯罪框架下在共同犯罪中起辅助或次要作用的从犯，从罪名评价体系来看，其获取工资底薪这一行为仍属于非法吸收公众存款的罪名范畴内。
其二是收入来源层面。国务院《防范和处置非法集资条例》第二十五条第二款规定：“任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益。”在（2020）粤刑终925号终审裁定中，被告人冉某某在供述中提到：“淘润公司吸收公众存款以后，除了返还投资者的钱外，其他的钱用于支付我在红树湾小区的房租、卓悦城办公室的租金、员工工资、曲某1在淘润公司Ｐ2Ｐ平台的推广费。”在（2019）京01刑初87号判决中，同案犯于某供述：“集资参与人刷POS机或者交现金进行投资，POS机的钱刷到于某某中国农业银行卡中，剩下的钱就放在于某某的账上，用于支付客户的利息、到期本金以及平时公司运营的钱（员工工资，水电费，租房费等）。”通过检索大量案例，根据多数犯罪嫌疑人或被告人的供述来看，实践中多数从事非法吸收公众存款活动的公司，其盈利手段多少都有点“空手套白狼”的成分在，包括员工工资（这里必然包括业务员的底薪工资）、房租等公司运营所需要的一切成本，为其买单的都是投资人的投资款。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条明确：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。”具体到实践中，这部分吸收来的资金流向之一，便是为普通业务员支付工资底薪。而底薪作为业务员收入构成的一部分，其性质仍应属于《防范和处置非法集资条例》中所规定的“经济利益”，这部分经济利益终究是靠广大投资者的投资款来支付。又根据《刑法》第六十四条关于对犯罪分子违法所得财物的处置规定[3]，对于普通业务员的工资底薪这部分收入应作为违法所得予以追缴或责令退赔则在情理之中了。
比起2019年的高发年份，近两年的P2P爆雷事件或许鲜有耳闻，但现实中其实是仍在不断发生。公司一旦涉嫌非法吸收公众存款，即使是普通业务员，也有可能要承担严重的刑事责任。找工作需谨慎，否则努力一场却很可能会遭遇“好柴烧烂灶”的后果。
[1]最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的通知第一条规定：人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。
[2]《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”第二款规定：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”第三款规定：“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”
[3]《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”