建设工程施工合同纠纷中，“实际施工人”是个常见的角色，也是诸多争议的核心。但因为实践中实际施工人出现的原因以及表现形式的多样性，不同情形下其权利救济方式或限制也不尽相同。本文主要结合相关法律规范文件的规定，以及我国相关司法实践，对建设工程实际施工人的概念，以及不同情形下实际施工人权利救济的主要问题进行梳理。
一、 实际施工人的概念
实际施工人并非我国法律明确界定的一个法律概念，更多是针对建设工程实践中多发情况引发的实际角色的一个概括性表述，并在相关司法审判实践中，通过司法解释、司法判例对这一概括性的表述的内涵、外延进行逐步的界定。
（一）法律规范文件规定及最高人民法院解读
1.“实际施工人”最早出现在2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，已于2021年1月1日失效，以下简称《建设工程司法解释》）中。该司法解释并未明确实际施工人的定义，而是直接使用这一概念。其第一条第（二）项及第四条使用“没有资质的实际施工人”表述；第二十五条、二十六条直接使用“实际施工人”概念，在二十六条使用这一概念的情形是转包以及违法分包。[1]从该司法解释的规定来看，“实际施工人”的概念与借用资质、转包、违法分包相关联。
2. 2016年8月24日，最高人民法院（以下简称最高院）针对十二届全国人大四次会议第9594号建议作出《关于统一建设工程施工合同纠纷中实际施工人的司法认定条件的建议的答复》，对“实际施工人”进行了相对明确的解释：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。是《建设工程司法解释》）确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。
3.2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，已于2021年1月1日失效，以下简称《建设工程司法解释（二）》），于第二十四条和第二十五条在继续转包和违法分包的情形下使用“实际施工人”概念[2]。最高院民一庭在《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》中对“实际施工人”作出解释：实际施工人是指建设工程施工合同被认定无效后，具体实施工程施工的单位和个人，一般指转承包方、违法分包方、违法分包的承包方、挂靠承包方、不具有建筑资质的承包方等。
4.2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称《建设工程司法解释（一）》）对于“实际施工人”概念的引用与2004年《建设工程司法解释》基本一致，未作解释直接使用，使用的情形涉及借用资质、转包及违法分包。[3]
（二）司法判例对实际施工人的认定
相较于法律规范文件以及相关解读中，侧重于将实际施工人的概念与合同无效以及具体合同无效的原因及情形相挂钩，司法判例在前述基础上，则更强调实际施工人需实质承担工程建设职能，即对工程建设进行实际的组织与管理。(2021)最高法民申4627号案件中，最高院认为，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。(2021)最高法民申5114号案件中，最高院阐明，实际施工人是通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程项目建设的主体为实际施工人，包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织，有别于承包人、施工班组、农民工个体等。在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体，工程承包流转中的仅为其中流转一环的转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人。
（三）实际施工人的认定总结
根据前述对法律规范性文件以及我国司法裁判的梳理，不难总结出实际施工人的概念应满足的核心。
1.实际施工人的存在以施工合同无效为前提。
根据《建设工程司法解释（一）》第一条以及第三条的规定，建设工程施工合同无效的情形主要包括以下几类：
（1）违反资质规定：包括未取得资质、超越资质等级以及借用资质。
关于建筑企业的资质等级以及承包范围，主要规定于住房和城乡建设部于2014年11月6日发布的《建筑业企业资质标准》以及于2016年10月14日发布的《住房和城乡建设部关于简化建筑业企业资质标准部分指标的通知》。2022年2月23日，住房和城乡建设部办公厅公布了《建筑业企业资质标准（征求意见稿）》，对现行的建筑企业资质标准进行了调整，截至目前，该修订征求意见稿尚未出台正式版本。
（2）违反转分包规定。
《建筑法》第二十八条和第二十九条对转包和违法分包做了原则性规定。在该框架下，《建设工程质量管理条例》《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》对转包、违法分包在实践中的具体情形进行了细化明确，并对转包与分包、借用资质（挂靠）三种违法情形的实质认定进行了区分。
（3）违反招投标规定。
除必须进行招标而未招标签订的建设工程合同无效外，根据《招标投标法》第五十条、五十二条、第五十三条、五十四条、第五十五条、五十七条、最高院2011年《全国民事审判工作会议纪要》第24条以及《建设工程司法解释（一）》第二条的规定，串通投标、弄虚作假投标、招投标人实质性谈判、招标人违规确定中标人、低于成本价中标以及背离中标合同实质性内容等，均可能导致合同无效。
（4）违反审批规定。
1.根据2020年《建设工程司法解释（一）》第三条规定，发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续签订的建设工程施工合同可能无效。
2.实际施工人是实际履行承包义务的主体，需要实际投入资金、材料和劳动力进行施工的单位或个人，在合同履行过程中，对施工行为具有支配权。
3.鉴于在合同约定的名义施工主体与实际施工主体一致，仅仅因违反招投标或审批等强制性规定导致合同无效的情形中，因权利义务主体较为单一，并不存在名义施工人与实际施工人的分离，强调“实际”施工人概念的意义并不大，因此在建设工程纠纷领域，实际施工人的概念一般仍集中于转包、违法分包、借用资质导致的名义施工人和实际施工人不一致的情形中。
二、实际施工人的权利救济途径
根据前述梳理，实际施工人所涉情形及角色、相关权利义务主体存在多种情形，其实际享有的权利，以及权利主张对象也不尽相同。以下结合我国法律规定以及司法实践，对实际施工人可进行权利救济的途径进行简要梳理与甄别。
（一）向合同相对方主张工程折价补偿以及损失赔偿
《民法典》第一百五十七条规定：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。第七百九十三条第一款规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。在前述规定基础上，《建设工程司法解释（一）》第六条[4]对损失的举证责任以及损失大小的确定做了更明确的规定。
根据前述规定，折价补偿以及损失赔偿均为合同无效的后果，因此主张对象为合同相对人。对于承接转包和违法分包的实际施工人来讲，因其与发包人并无直接的合同关系，应向与其签署转包合同、分包合同的转包人、违法分包人主张折价补偿及损失赔偿。对于借用他人资质的施工主体，根据《民法典》第一百四十六条[5]规定，当发包人知道或者应当知道资质借用事实时，虽然发包人与实际施工人并未签订书面合同，但基于双方真实意思已达成事实上的合同关系，因此此时合同相对人为发包人，实际施工人应直接向发包人主张权利；否则，在发包人并不知晓资质借用事实的情况下，实际施工人与发包人并不能形成合同关系，仍应向被借用资质的主体主张权利。最高院在其民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要（以下简称最高院民一庭会议纪要）[6]中，以及(2021)最高法民申5282号等判例中，均明确了这一尺度。
（二）要求发包人在欠付工程款范围内承担价款支付责任
根据《建设工程司法解释（一）》第四十三条[7]规定，实际施工人向发包人主张权利的，发包人在欠付转包人或者违法分包人的工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定是对合同相对性原则的一个例外规定，仅规定了在转包和违法分包情形中实际施工人对发包人的权利，但并未规定在借用资质情形下实际施工人能否直接向发包人主张权利。
对此，最高院民一庭会议纪要[8]以及(2021)最高法民申5114号等判例对该条进行了释明，明确对该条解释的适用应当从严把握，借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，不能依据该条规定直接向发包人主张权利。需要注意的是，最高院会议纪要此处所说的借用资质系指发包人并不明知借用资质事实的情形，如前所述，在发包人明知借用资质事实的情况下，发包人与资质借用人成立了事实上的合同，借用资质的实际施工人并无必要引用《建设工程司法解释（一）》第四十三条规定向发包人主张权利，而是直接依据事实上的合同关系向发包人主张权利。
（三）向发包人行使代位权
《民法典》第五百三十五条、五百三十七条[9]规定了债务人怠于履行权利时，债权人直接以自身名义向债务人对相对人行使权利的制度。在建设工程领域，《建设工程司法解释（一）》第四十四条进一步明确：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”该条规定将可以行使代位权的实际施工人仍限定在转包及违法分包情形下，而对挂靠情形下实际施工人能否行使代位权未做规定。
在发包人明知借用资质事实的情况下，如前所述，实际施工人直接向事实合同相对人即发包人主张权利，并无行使代位权的必要与空间。而在发包人并不明知借用资质事实的情况下，实际施工人是否享有代位权，则存在较大争议。有主张认为，《建设工程司法解释（一）》第四十四条的适用与第四十三条一致，因该条规定的实际施工人并不包括借用资质情况下的实际施工人，故资质借用人无权行使代位权。如重庆市第四中级人民法院在(2020)渝04民终153号案件中认为，司法解释实际施工人代位权条款中规定的实际施工人仅指在工程转包或分包情形下，以自己的名义承包工程的人，并不包括借用建筑施工企业资质并以该公司名义承揽工程的人。另有主张则认为，根据《民法典》第五百三十五条的规定，借用资质的实际施工人在满足代位权行使条件时，也可向发包人行使代位权。山东省高级人民法院民一庭于2020年8月15日发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》、湖南省高级人民法院于2022年11月17日发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》即持此种观点[10]。
（四）关于实际施工人能否主张工程价款优先受偿权
《民法典》第八百零七条[11]规定了建设工程承包人对工程价款的优先受偿权。《建设工程司法解释（一）》第三十五条[12]在该基础上将承包人界定为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。据此，最高院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要[13]明确，实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。
但同时，如前所述，此处的实际施工人并不包括发包人明知资质借用事实情形下的资质借用人，在(2021)最高法民终727号案例中，最高院即以借用资质的实际施工人与发包人成立事实上的建设施工合同关系为由，确认该实际施工人对工程享有优先受偿权。
[1]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
第二十五条 ：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
[2] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第二十五条：实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
[3] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（一）项：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
第十五条： 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
第四十三条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第四十四条：实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
[4]《建设工程司法解释（一）》第六条：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
[5]《民法典》第一百四十六条：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
[6]最高院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国民法典》第793条第1款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
[7]《建设工程司法解释（一）》第四十三条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
[8] 最高院民一庭会议纪要：本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
[9]《民法典》第五百三十五条：因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
第五百三十七条：人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。
[10] 《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第5条：借用资质的施工人直接向发包人主张工程款，如何处理？
通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。
《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十三条：挂靠人直接起诉发包人应如何处理？
借用资质的实际施工人起诉发包人要求支付工程款的，人民法院可在查明事实的基础上按以下两种情形处理：
（一）发包人明知实际施工人借用资质而未提出异议的，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条、第四百九十条规定处理，实际施工人可直接向发包人主张权利。人民法院应追加被挂靠人为第三人。
（二）发包人对借用资质不知情的，出借资质方怠于向发包人主张权利，实际施工人可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释（一）》第四十四条规定行使代位权。人民法院应追加被挂靠人为第三人。
[11]《民法典》第八百零七条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
[12]《建设工程司法解释（一）》第三十五条：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
[13]最高院民一庭会议纪要：建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后的合理期限内仍未支付工程款的情况下，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。《中华人民共和国民法典》第807条规定……《建工解释一》第35条规定……依据上述规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。